NOTAIRE VS. BLOCKCHAIN : CONFLIT D’AUTHENTICITE

Notaire VS. Blockchain

Notaire Blockchain Authenticité Authentique

Notaire Blockchain

BLOCKCHAIN : LA NOUVELLE VAGUE D’AUTHENTICITÉ REDOUTÉE DES NOTAIRES 

La plupart des pays de droit civil connaissent une distinction entre le notaire et l’avocat. À l’inverse, les pays de common law ne connaissent que l’avocat : le notaire n’y est pas un juriste et a même l’interdiction d’exercer le droit ! Dans les pays de droit civil, la mission d’authenticité du notaire en fait un juriste tout à fait singulier. Explications.

I. COMPRENDRE CE QU’EST UN NOTAIRE DE DROIT CIVIL.

Définition.

Le notaire des pays de droit civil est un véritable juriste, diplômé après huit ans d’études difficiles et sélectives. Il intervient à la fois en qualité de conseil et de rédacteur des actes. Sa signature confère l’authenticité aux actes.

L’article 1er de l’ordonnance n° 45-2590 du 2 novembre 1945 donne plus de précisions :

Art. 1er. – « Les notaires sont les officiers publics, établis pour recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique, et pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions [copies authentiques et exécutoires] ».

Double qualité du notaire.

Le notaire est un officier public qui a reçu une délégation d’autorité publique à l’effet de conférer l’authenticité aux conventions. Pour autant, le notaire n’est pas un fonctionnaire. Ses fonctions constituent, par certains traits, une activité libérale.  Il est notamment rémunéré, sur la base d’un tarif fixé par la loi, directement par les clients.

Mission d’authenticité du notaire : une justice préventive. L’authenticité est une vertu particulière attachée aux actes de l’autorité publique. L’authenticité confère notamment une force probante supérieure dans la hiérarchie des preuves et une force exécutoire identique à celle d’une décision judiciaire définitive. Le notaire a reçu de la loi une mission d’authentification des actes. Cette mission légale, qui constitue sa mission essentielle, consiste :

  • à conférer le caractère d’authenticité aux actes qu’il reçoit,
  • à assurer l’efficacité, au moyen de l’exercice de son devoir de conseil,  des actes qu’il reçoit.

Monopole.

Le notaire est en quelque sorte « l’officier public de la preuve », le « magistrat de l’amiable ». D’une manière générale, seuls les notaires ont compétence pour constater, à titre authentique, les conventions intervenues entre les particuliers. Ce monopole des notaires a pour résultat de priver de toute authenticité, l’acte constatant une convention ou un acte juridique privé s’il a été dressé par un officier public autre qu’un notaire. Il s’exerce principalement en matière immobilière.

Statistiques.

Au 1er janvier 2016, la France compte 60.000 avocats pour moins de 9.802 notaires. Chaque année, les notaires reçoivent en France, dans un pays d’environ 70 millions d’habitants, plus de 20 millions de personnes, et traitent des capitaux d’un montant de 600 milliards d’euros, établissant plus de 3.8 millions d’actes authentiques et plus de 320.000 déclarations de succession. Le chiffre d’affaires de la profession s’élève à la somme de 6.5 milliards d’euros et se répartit comme suit :

  • Immobilier, ventes construction, baux : 50.1 %
  • Actes liés au crédit : 10 %
  • Actes de famille, succession : 31.9 %
  • Négociation immobilière : 2.7 %
  • Droit de l’entreprise, conseil, expertise, conseil patrimonial : 5.3 %

II. L’AUTHENTICITÉ : UN CONCEPT CLEF DES PAYS DE DROIT CIVIL, ABSENT DE LA COMMON LAW.

Aux termes de l’article 1317 du Code civil, « l’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises ». On fait rentrer dans cette catégorie, les actes notariés, les décisions judiciaires, de quelque juridiction qu’elles émanent et les actes établis en la forme administrative par les préfets et les maires relativement aux biens de l’État, d’un département ou d’une commune.

Date certaine.

Contrairement à l’acte sous seing privé, l’acte notarié fait foi de sa date à l’égard des parties et des tiers.

Force probante.

La force probante conférée à l’acte authentique signifie que celui-ci fait foi à l’égard des tiers, des faits que le notaire y a constatés. Si par exemple, il est écrit qu’un prix de vente a été payé par l’intermédiaire de la comptabilité du notaire, cet élément fait foi. Mais, s’il y est précisé que le prix de vente a été payé directement entre les parties, il ne s’agit que d’une déclaration des parties à l’acte enregistrée par le notaire, mais non contrôlée par lui, de sorte que cette précision n’a aucun effet probatoire à l’égard des tiers.

Force exécutoire.

La force exécutoire d’un acte authentique implique qu’en cas de créance de somme d’argent constatée dans cet acte, le créancier pourra poursuivre directement l’exécution de l’engagement souscrit à son profit. Il remettra alors la copie exécutoire de cet acte à l’huissier de justice, sans avoir à produire un jugement d’exécution.

Aspect pratique. 

La reconnaissance par la loi de l’acte notarié en tant que titre exécutoire, avec les mêmes effets qu’un jugement, est donc essentielle. Le titre exécutoire permet un gain de temps lorsqu’une procédure d’exécution est diligentée, puisque le premier saisissant est servi sans partage avec les saisissants ultérieurs, qu’il recoure à la saisie-attribution ou à la saisie conservatoire.

Conservation en minute.

La plupart des actes notariés sont conservés en simple original par le notaire, et celui-ci ne délivre aux parties que des copies exécutoires ou authentiques, de sorte que l’original se trouve à l’abri des pertes et dégradations.

III. L’ABSENCE DE NOTAIRE DANS LES PAYS DE COMMON LAW.

Le notaire n’existe pas en tant que tel dans les pays de common law en raison de l’absence du concept d’acte authentique qui est à la base d’une justice préventive dans les pays de droit civil. Ainsi, le système juridique de la Common Law ne prévoit aucun instrument certifié publiquement et émis par un officier neutre octroyant une force probante pleine et entière à son contenu, et exécutoire sans autre examen juridique.

En droit anglais, il existe des documents publics, de portée limitée: ils ne concernent que des affaires officielles des agences publiques ou autres fonctionnaires publics et en aucun cas des déclarations faites par des parties privées. Une révision récente des règles de procédure anglaise, « Civil Procedure Rules », dote simplement la signature du « general notary » d’une force probante pour certifier les documents privés et non leur octroyer le statut d’un acte authentique. Ce notaire anglais a essentiellement une fonction d’attestation concernant la date et l’identité des signataires, mais il n’assume pas la responsabilité du contenu.

Par ailleurs, la Common law ignore totalement le concept du titre exécutoire basé sur un acte notarié. Le passage par une décision de justice est impératif pour toute procédure d’exécution civile en faveur d’une partie privée. Le « general notary » n’est pas habilité à créer un document exécutoire à l’égard d’un débiteur sans avoir au préalable effectué une action auprès des tribunaux.

IV. BLOCKCHAIN VERSUS NOTAIRE.

A. L’authenticité au coeur d’un conflit de sémantique.

Bien souvent, les articles liants Notariat et Blockchain indiquent que la Blockchain, mettant en place un registre de données permanent, public, inaltérable, infalsifiable et accessible à tous, supprimera le notariat tel qu’il existe actuellement, et que l’authenticité pourra être conférée par la machine. Néanmoins, c’est allé bien vite en besogne. A l’heure actuelle, cette affirmation semble se limiter au notariat des pays de common law. En effet, admettre l’inverse, au sein des pays de droit civil, serait méconnaître la notion d’authenticité telle que nous venons de la présenter. Ces articles et publications embrassent le plus souvent l’authenticité comme le dérivé du concept d’original et non pas comme une vertu toute singulière conférée à un acte.

L’authenticité y est présentée comme la situation dans laquelle un particulier pourrait utiliser la blockchain afin de prouver la propriété de son document et son intégrité. C’est le concept de proof of existence. Le système de proof of existence n’a rien de complexe mais diffère de l’authenticité telle que nous la connaissons. Un fichier, au même titre qu’un humain dispose d’une empreinte digitale qui lui est propre. En publiant sur la blockchain, l’utilisateur affirme donc qu’il est propriétaire d’un document, afin de se préconstituer une preuve en cas de contestations ultérieures. Il y a donc une preuve d’existence, de l’authenticité de cette preuve et donc du document, mais absolument pas de vertu singulière conférant notamment la force exécutoire. La blockchain est alors simplement utilisée comme un registre mais ne confère pas l’authenticité telle que nous la connaissons : seule une intervention législative pourrait y parvenir.

De la sorte, la blockchain rappelle simplement les caractères de l’acte authentique sans jamais en atteindre les vertus, en dehors de toute intervention législative :

  • Date certaine : La transaction étant horodatée, elle acquiert date certaine. Le registre étant public, cette date est donc opposable, non pas aux seules parties, mais également à tout tiers.
  • Force probante limitée : S’agissant de la force probante, la question est plus délicate. En effet, ce n’est pas le document lui-même qui est publié sur la blockchain, mais la simple preuve de son existence et de sa propriété par un particulier. Le consensus entourant cette transaction dans la blockchain confirme seulement l’existence et la propriété d’un document par le particulier, mais ne garantit pas la force probante du contenu du document en lui-même. En revanche, la notion de « smart contracts » que nous aborderons dans des articles ultérieurs pourrait tout à fait palier les difficultés de cette force probante relative.
  • Absence de force exécutoire : Sans intervention législative, ou adaptation de nos systèmes de droit, une transaction publiée au sein de la blockchain ne confère nullement la force exécutoire. Dès lors, le passage devant un juge continuera de s’imposer. Seule une intervention législative pourrait accorder la force exécutoire à la Blockchain : le notaire ne deviendrait alors qu’un rédacteur d’acte, l’authenticité étant conférée par la Blockchain. Un avocat, une banque, ou tout autre personne aux compétences requises pourrait alors rédiger l’acte, et le soumettre à la Blockchain afin de lui conférer l’authenticité. Les smart contracts basés sur Ethereum permettraient de s’assurer de la forme de l’acte, au même titre que le font actuellement nos services de publicité foncière.

En l’état actuel des choses, il est peu probable que la blockchain supprime le notariat tel qu’il existe actuellement dans les pays de droit civil. Seule une intervention législative pourrait conférer une force exécutoire à une transaction publiée dans la blockchain.

B. Vers un régime légal pour la Blockchain ?

Nous avons aujourd’hui le même recul sur la Blockchain que sur l’Internet dans les années 1990. Il est donc difficile de prédire l’avenir de la notion et de savoir si elle tiendra bien toutes ses promesses. Toutefois, aucune profession libérale, en qualité de tiers de confiance, n’est à ce jour à l’abri d’une révolution. Le notariat a été frappé par une tentative d’amendement qui aspirait à le supprimer, et le législateur semble enclin à intégrer la Blockchain dans notre système de droit.

1. Tentative avortée de suppression du notariat.

Lors du 112ème congrès des notaires, Jean-Jacques URVOAS, garde des sceux, a déclaré que : « Parce que l’acte authentique n’est pas qu’une procédure, la blockchain ne pourra pas se substituer à lui. Cette technologie de stockage numérique et de transmission à coût minime n’est qu’une technique et ce n’est pas cela qui fait l’acte authentique. C’est l’intervention du détenteur d’une parcelle d’autorité publique. Et ceux que l’on appelle les mineurs, ouvriers de la blockchain, n’en sont pas pourvus. J’en profite pour confirmer que dans le cadre du projet de loi sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, le gouvernement s’opposera à tout amendement qui sacrifierait sur l’autel du numérique toute la puissance publique et par voie de conséquence, les délégations des officiers publics et ministériels. J’ai en effet, observé une volonté d’une parlementaire de l’opposition de “permettre à la France de prendre une avance juridique en ce qui concerne la reconnaissance des effets juridiques de l’utilisation de la blockchain dans les opérations sur instruments financiers et devises ». Son amendement porte en réalité un bouleversement non contrôlé de notre système de droit, en visant spécifiquement votre profession ».  

Monsieur URVOAS fait ici écho à un amendement proposé par Madame Laure de LA RAUDIERE, député Eure-et-Loir. L’amendement a pour objectif de  « permettre à la France de prendre une avance juridique en ce qui concerne la reconnaissance des effets juridiques de l’utilisation de la « blockchain » dans les opérations sur instruments financiers et devises. À l’heure où un projet de fusion géante entre bourses… risque de marginaliser la Place de Paris, celle-ci se doit d’innover en mettant en avant ses atouts, au risque sinon de disparaitre… Il est donc nécessaire de permettre à la Place de Paris de reconnaitre les effets juridiques de la technologie de la « blockchain » dans les opérations de règlement – livraison. Plus largement, le recours de la technologie de la « blockchain » constitue un enjeu de souveraineté pour la France. » En outre, l’amendement tient en ces termes : « les opérations effectuées au sein d’un système organisé selon un registre décentralisé permanent et infalsifiable de chaine de blocs de transactions constituent des actes authentiques au sens du 2ème alinéa de l’article 1317 du code civil… » 

Or, le deuxième alinéa de l’article 1317 du Code civil, [dans sa rédaction antérieure à la réforme des obligations], disposait que : « [L’acte authentique] peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. »

Dans l’esprit de Madame de LA RAUDIERE, le support électronique pourrait tout à fait être la Blockchain. Néanmoins, l’amendement semble totalement ignorer la nécessaire intervention de l’officier public, telle qu’elle résulte du premier alinéa de l’article 1317 du Code civil qui disposait [dans sa rédaction antérieure à la réforme des obligations] que : « L’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises. »

Si cet amendement, qui a depuis été retiré par son auteur, avait été adopté en ces termes en matière d’instruments financiers et devises, nous aurions pu assister :

  • A la nécessaire intervention des notaires pour publier dans une blockchain les opérations de règlement livraison d’instruments financiers ou de devises. En effet, si la transaction pouvait être établie sur support électronique et a fortiori dans une blockchain, seul un officier public est à même de le recevoir, ce afin, de s’assurer du consentement des parties notamment.
  • Ou à la méconnaissance totale de l’authenticité et de la délégation de l’autorité publique, permettant ainsi à une transaction d’être authentique sans avoir été reçue par un oficier public.

Toutefois, malgré une rédaction hâtive, le notariat doit rester sur ses gardes et anticiper les faits et gestes de politiciens qui voient dans l’innovation technologique, un véritable enjeu politique au service de leur carrière. Cette tentative avortée doit servir d’électrochoc et ouvrir les yeux des institutions notariales sur la transformation digitale.

En outre, le notariat tient une vision très réductrice de la modernisation et continuera de subir les affronts du gouvernement et du progrès tant qu’il n’évoluera pas vers plus de modernité. En effet, une profession ne doit pas s’affirmer moderne simplement parce qu’elle propose une signature des actes sur tablette électronique, ou investit dans la visioconférence afin de faciliter les rendez-vous longue distance. Une profession peut s’affirmer moderne après avoir menée une réflexion globale sur la connaissance, la recherche, l’innovation et après avoir accepté d’évoluer au gré du progrès, et de s’adapter.

La modernisation d’une profession passe par l’évolution de son système, par l’adaptation de son modèle. L’anticipation du progrès mènera le modèle notarial à son adaptation, à son affranchissement et à son indépendance face à la technologie. Cette dernière sera alors perçue comme un atout au service de la profession, plutôt que comme une menace. En revanche, persévérer dans la voie de la réaction au progrès et à l’innovation, et non dans la voie de l’anticipation, conduira le notariat à toujours plus de méfiance, de dépendance, d’affronts et de difficultés systémiques.

2. Tentative d’intégration de la Blockchain à notre système de droit.

L’ordonnance du 28 avril 2016 crée les minibons et inscrit pour la première fois la blockchain dans la loi. En outre, un minibon permet d’effectuer un placement à terme, d’une durée de cinq ans maximum. Ils sont de plus en plus utilisés, notamment sur les plateformes de financement participatif.

Le nouvel article L. 223-12 du Code monétaire et financier dispose que « l’émission et la cession de minibons peuvent également être inscrites dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification de ces opérations ». Le « dispositif d’enregistrement électronique partagé » fait référence à la blockchain mais l’authentification semble faire écho, non à pas à la mission d’authenticité dont est investi le notaire, mais à la preuve de l’existence de l’opération, et renvoie donc à notre débat sémantique.

Le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 28 avril 2016 précise qu’ « un groupe de travail devra déterminer les conditions de réalisation d’un tel projet, afin notamment de garantir que la technologie est assez sûre et mature pour assurer la tenue d’un registre électronique distribué fiable, sécurisé et susceptible d’être audité ».

A l’image de l’intégration des minibons dans notre corpus législatif, la bockchain pourrait peu à peu revisiter la notion même d’authenticité. Il est tout à fait envisageable d’imaginer une blockchain privée, dont les membres ont reçu une délégation d’autorité publique, et dont les transactions validées au sein du réseau sont revêtues de la force authentique, avec toutes les conséquences qui lui sont connues dans un pays de droit civil. En outre, des applications concrètes de la blockchain pour le Notariat pourraient révolutionner le monde du droit immobilier. C’est notamment l’extension du système de publicité foncière aux pays de common law.

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